тел. (495) 728 - 3241; info@troek.net

Раздел VI. Международное частное право

Глава 66. Общие положения

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. В сферу международного частного права входят частно-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. Центральное место среди них принадлежит гражданско-правовым отношениям, регулируемым нормами гражданского права. Гражданским кодексом РФ (п. 1 ст. 2) они характеризуются как имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. В значительной степени к частно-правовым отношениям относятся семейно-брачные, трудовые, земельные отношения, которые так же, как и гражданско-правовые, являются прежде всего имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями.
Обычно иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся.
Первая группа относится к субъектам правоотношения: его участниками выступают физические и юридические лица разных государств;
Вторая группа относится к объектам правоотношения: оно возникает по поводу имущества, находящегося за рубежом;
Третья группа относится к юридическим фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частно-правовые отношения в случае, если юридический факт имел место за границей.
В конкретном правоотношении иностранные элементы могут присутствовать в любом сочетании: они могут быть в одной из групп, либо в двух, либо все три группы могут иметь иностранные элементы.
По крайней мере в первом пункте рассматриваемой статьи две группы иностранных элементов названы прямо: субъекты и объекты. "Иные иностранные элементы" бесспорно включают в себя юридические факты, наличие которых предусматривается во многих статьях шестого раздела. Например, в ст. 1209 говорится о форме сделок, совершенных за границей, в ст. 1220 говорится об обязательствах из причинения вреда за границей и др.
2. Настоящая статья указывает в качестве первого документального акта, в котором содержатся коллизионные нормы, подлежащие применению российскими судами, международный договор. Международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере. Действие международных договоров опосредовано национально-правовыми актами (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). Особенность применения унифицированных норм международного договора отражается в пространственной сфере, предметной сфере их применения, толковании и временных рамках их действия. Все эти признаки позволяют рассматривать унифицированные нормы международных договоров как специальные по сравнению с другими национально-правовыми нормами.
3. Кроме настоящего Кодекса коллизионные нормы содержатся и в других законах: Законы "О лизинге", "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", "О международном коммерческом арбитраже" и др. При возникновении вопроса соотношения норм указанных законов с нормами настоящего Кодекса следует руководствоваться п. 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.
Что же касается соотношения норм Семейного кодекса, регулирующих семейно-брачные отношения с иностранным элементом, с нормами настоящего Кодекса, то согласно ст. 4 Семейного кодекса к отношениям, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство, т.е. для решения вопросов выбора компетентного права, не решенных в Семейном кодексе, могут применяться правила, предусмотренные настоящим Кодексом (п. 2 ст. 1186, ст.ст. 1187, 1188, 1189, 1190, 1192).
4. Обычай как источник норм международного частного права должен обладать согласно настоящей статье двумя характеристиками: обычай должен быть санкционирован государством (Российской Федерацией) и должен устанавливать коллизионные нормы. Обычай делового оборота, предусмотренный п. 1 ст. 6 ГК РФ, может быть источником международного частного права только, если он содержит коллизионную норму. В противном случае он применяется после решения коллизионного вопроса в пользу российского права и тем самым не отвечает целям применения настоящей статьи. Международно-правовой обычай, сложившийся между государствами, не следует отождествлять с обычаями международного торгового или делового оборота, сложившимися в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств. Они не имеют юридической силы и применяются только по воле участников отношений. Однако обычаи международного торгового оборота могут быть санкционированы государствами. В качестве примера выступает п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.
5. Согласно п. 2 ст. 28 Закона "О международном коммерческом арбитраже" при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Таким образом, третейский суд, действующий в рамках вышеназванного закона, не связан коллизионными нормами настоящего Кодекса и может применить по своему усмотрению коллизионную норму иностранного государства.
6. Пункт 2 настоящей статьи закрепляет такую общеизвестную формулу прикрепления, как закон наиболее тесной связи в качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Смысл ее заключается в отсутствии каких-либо формальных критериев для избрания надлежащего правопорядка. Тем самым правопорядок устанавливается по субъективному усмотрению суда, который принимает во внимание все обстоятельства дела, даже те, которые не названы в качестве определяющих критериев избрания надлежащего правопорядка в настоящем Кодексе (язык, терминология контракта, валюта обязательства и др.). Закон наиболее тесной связи может быть применен в случае отсутствия соответствующего коллизионного регулирования гражданско-правовых отношений в настоящем Кодексе.
7. Пункт 3 настоящей статьи предусматривает запрет на применение коллизионных норм, если материально-правовыми нормами международного договора Российской Федерации полностью урегулированы вопросы, составляющие предмет спора. Такое правило соответствует целям договаривающихся государств непосредственно применять материально-правовые нормы международного договора, избегая противоречий с национально-правовыми нормами. Однако данный запрет не должен распространяться на вопросы, не урегулированные международным договором, на термины международного договора, содержание которых нельзя определить исходя из общих принципов и целей международного договора, соглашений договаривающихся государств, относящихся к международному договору или достигнутым в процессе его заключения, последующих соглашений по толкованию и применению международного договора, а также подготовительных материалов и др. способов, предусмотренных международным правом.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. Прежде чем применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо сначала уяснить содержание юридических понятии, из которых она состоит. Такие понятия могут быть заложены в объеме коллизионной нормы, представляющей собой круг правоотношений, регулируемых подлежащим применению правом ("форма завещания", "форма сделок", "недвижимое имущество", "исковая давность", "дееспособность" и т.д.), и привязке коллизионной нормы, указывающей само право, подлежащее применению к спорным правоотношениям ("место совершения сделки", "закон места жительства" и т.д.). Вопрос квалификации юридических понятий иногда называют "предварительным вопросом", так как он возникает до того, как избран компетентный правопорядок, и прямо влияет на его избрание.
Наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификации - квалификация по праву страны суда. Данный способ закреплен в настоящей статье как общее правило квалификации юридических понятий.
Право страны суда (российское право) применяется во всех случаях толкования юридических понятий, из которых состоят привязки российских коллизионных норм, если иное не предусмотрено законом.
Исключением из этого общего правила является определение принадлежности имущества к недвижимому или движимому имуществу по праву страны, где это имущество находится, согласно п. 2 ст. 1205 ГК РФ.
2. Квалификация юридических понятий по праву страны суда имеет ряд недостатков. Так, представляется затруднительным дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. В этом случае пункт 2 настоящей статьи предусматривает возможность применения второго способа квалификации юридических понятий - по праву страны, с которым связано правоотношение в целом. В качестве условий применения второго способа указаны случаи, когда понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толковании в соответствии с российским правом. Таким образом, применение второго способа не предусмотрено, когда его применение также оправдано с точки зрения логики и эффективности правоприменительной практики: когда все или большая часть фактических обстоятельств связаны с правом одного государства (применяется закон наиболее тесной связи) или когда известно право, которому отношение подчинено в целом (применяется статут правоотношения: обязательственный, статут деликтных обязательств, наследственный статут). Кроме того, второй способ подлежит применению по усмотрению суда.
3. Обращение к известному в науке международного частного права третьему способу квалификации юридических понятий - "автономной квалификации" не предусмотрено в настоящей статье. Однако следует принимать во внимание обязательность квалификации юридических понятий материально-правовых норм и коллизионных норм международных договоров по правилам толкования международных договоров (см. комментарий к ст. 1186 ГК РФ). Например, Венская конвенция 1980 г. раскрывает понятие договора международной купли-продажи. Данные правила толкования могут рассматриваться как одно из проявлений "автономной квалификации".

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

Установленные настоящей статьей правила применения правовых систем называются интерлокальными коллизиями. Во времена существования СССР они назывались межреспубликанскими коллизиями.
Интерлокальные коллизии связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно эти государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права.
При применении права страны с множественностью правовых систем возникает дополнительный вопрос, право какого территориального образования нужно применить. Ответ на этот вопрос может дать правовая система только того государства, которая избрана, так как выбор права конкретного государства означает выбор правовой системы этого государства в целом. Поэтому любой вопрос, связанный с применением иностранного права, должен решаться с позиции иностранного права.
В случае невозможности определения права территориального образования в рамках избранной правовой системы применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Как видно, решение этого вопроса непосредственно вытекает из общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, предусмотренного в ст. 1186 ГК РФ. К примеру, если российский суд должен применять избранное иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, то и вопрос, какую из подсистем иностранного права нужно применить, должно решить само иностранное право. Если невозможно определить такую правовую систему, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Статья 1189. Взаимность

1. Категория взаимности играет наиболее важную роль при определении правового положения иностранных физических и юридических лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере международного гражданского и арбитражного процесса.
Перед российским судом может встать проблема: должен ли он признавать и применять иностранное право, если в этом иностранном государстве не признается и не применяется российское право? Является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?
Настоящая статья предусматривает применение иностранного права в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключение случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
- применение иностранного права не зависит от взаимности. Данное правило рассматривается как принцип международного частного права;
- соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности.
2. Пункт 2 настоящей статьи предусматривает презумпцию наличия взаимности. Если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Природа обратной отсылки лежит в различном содержании национальных коллизионных норм различных государств. Следствием этого могут быть случаи, когда иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. Таким образом, причины возникновения обратной отсылки заключаются в рассмотрении подлежащего применению права как единой системы, в которую входят материально-правовые нормы и коллизионные нормы. Последствия столкновения коллизионных норм различных правовых систем могут быть двух видов: положительными коллизиями и отрицательными коллизиями. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как "свое", считая, что оно должно регулироваться иностранным правом.
2. Пункт 1 настоящей статьи устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институту обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Такая же норма предусмотрена в ст. 28 Закона "О международном коммерческом арбитраже".
3. Исключением из общего правила решения проблемы обратной отсылки, предусмотренной настоящей статьей, является разрешение применения обратной отсылки только к российскому праву и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений, а именно: связанных с правовым положением физического лица. Причем в пункте 2 настоящей статьи эти отношения не только названы, но и перечислены путем указания на определенные статьи. Поэтому указанный перечень вопросов, к которым может быть применимо правило обратной отсылки, является исчерпывающим и не подлежит расширенному толкованию. Согласно пункту 2 настоящей статьи в совокупности с другими статьями настоящего Кодекса обратная отсылка применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: при определении правоспособности физического лица (ст. 1196), при определении дееспособности физического лица (ст. 1197), при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), при установлении опеки и попечительства (ст. 1199), при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении его умершим (ст. 1200).
Возможность применения обратной отсылки даже по вышеназванному перечню случаев разрешается по усмотрению суда.
4. Возможность применения обратной отсылки может быть предусмотрена и в международных договорах Российской Федерации, которые обладают преимущественной силой перед национально-правовыми нормами. Так, например, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, допускает отсылку последнего закона к закону другой страны. Тем самым разрешается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. Одним из принципов осуществления правосудия является обязательное знание судьей своего права. Иностранное же право судья не обязан знать.
Общей концепцией отношения к иностранному праву в соответствии с настоящей статьей выступает установление судом содержания его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Таким образом, российский суд обязан применить нормы иностранного права и установить их содержание в отличие от судов англо-американской системы, которые рассматривают иностранное право как фактическое обстоятельство, подлежащее доказыванию сторонами, а не как юридически обязательные предписания. Неправильное установление иностранного права и вследствие этого неправильное его применение влечет отмену судебного решения. Так, например, согласно Постановлению Президиума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2000 г. N 106пв-2000 Президиум Верховного Суда РФ установил ошибочность толкования судом первой инстанции иностранного права, базирующегося на односторонних ссылках на отдельные статьи английского закона, в отрыве от прочтения всего законодательного акта. Президиум Верховного Суда РФ согласился с доводами английских экспертов, представляющих процессуального оппонента по спору, которые детально проанализировали английское законодательство с точки зрения официального толкования и практики его применения. В результате определение Московского городского суда было отменено, и дело было направлено на новое рассмотрение.
2. Настоящая статья дает примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду в установлении содержания иностранного права. В этот перечень входит Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или организации за границей. Суд может также воспользоваться помощью экспертов. Не исключено обращение в научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства за рубежом.
Порядок обращения в Министерство юстиции и Министерства юстиции к учреждениям юстиции иностранных государств установлен Постановлением Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам".
3. Значительную роль в установлении содержания иностранного права играют международные договоры Российской Федерации. Так, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., заключенная между государствами СНГ, предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся сторон представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. Аналогичные положения содержатся в договорах о правовой помощи с рядом иностранных государств (Венгрия, Италия, Польша и др.). Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. предусматривает создание в каждом договаривающемся государстве "получающего учреждения" и "препровождающего учреждения". В качестве такого органа может выступать соответствующее министерство юстиции. Обязательное требование предъявления запроса: он должен исходить от судебного органа и только, если судебное разбирательство начато. Запрос должен быть составлен на языке запрашиваемого государства или же сопровождаться переводом на этот язык. Информация, приведенная в ответе на запрос, не влечет за собой никаких юридических последствий для судебного органа, от которого исходит запрос. Таким образом, российский суд при установлении содержания иностранного права может не ограничиваться ответом на запрос и не рассматривать его как окончательный и достаточный для применения иностранного права.
4. Настоящей статьей также предусмотрено представление сторонами документов, подтверждающих содержание норм иностранного права, в целях оказания содействия суду по установлению содержания иностранного права. Данная норма служит уточнением общего правила установления содержания иностранного права и не является возложением бремени доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Возложение бремени доказывания указанных норм может быть осуществлено судом по требованиям, связанным с ведением предпринимательской деятельности. Однако как в первом, так и во втором случаях суд оставляет за собой право окончательной оценки предоставленных доказательств по установлению содержания иностранного права.
5. При установлении содержания иностранного права у суда и сторон могут возникнуть многочисленные трудности, связанные не только с толкованием и применением иностранного права, но получение необходимой информации в разумные сроки. Настоящей статьей не предусмотрен срок установления содержания иностранного права. Не предусмотрен срок для ответа на запрос об информации и в Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. Согласно ст. 12 Конвенции ответ на запрос об информации направляется как можно быстрее. Если, однако, подготовка ответа требует длительного времени, получающее учреждение информирует об этом запрашивающее иностранное учреждение, и, если возможно, указывает при этом вероятную дату направления ответа. Таким образом, разумный срок должен исчисляться с момента получения получающего учреждения в другой стране запроса без учета времени прохождения его через российские учреждения (Министерство юстиции), иначе весь процесс международного сотрудничества по установлению содержания иностранного права не имеет смысла.
6. Юридическим последствием невозможности установления содержания иностранного права в разумные сроки является применение российского права. Настоящая статья закрепляет право суда самостоятельно оценивать достаточность и достоверность информации, представленную им компетентными органами в Российской Федерации и за границей, экспертами, сторонами по делу, для установления содержания иностранного права, а также продолжительность срока, который является разумным для получения такой информации. Из содержания предыдущих пунктов следует, что российский суд должен руководствоваться при применении иностранного права информацией по его содержанию, отвечающей следующим требованиям: официальному толкованию норм иностранного права, практике их применения и доктрине, связанной с исследованием содержания этих норм в соответствующем иностранном государстве. Если информация, представленная вышеназванными органами или лицами, не отвечает этим требованиям, или представлена информация противоположного содержания, и суд не имеет возможности установить их правильность или ошибочность, суд должен применить российское право.

Статья 1192. Применение императивных норм

1. Применение императивных норм представляет собой отражение общей концепции оговорки о публичном порядке и является положительной (позитивной) формой такой оговорки. Позитивная оговорка о публичном порядке подразумевает наличие определенной совокупности норм отечественного права, которые в силу особого, принципиального значения для государства, в котором может быть применено иностранное право, должны применяться независимо от отсылки отечественной коллизионной нормы к иностранному праву. Проблема применения императивных норм отечественного права может возникать как на стадии выбора иностранного права, так и на стадии отмены арбитражных решений российских третейских судов, основанных на иностранном праве, признания и исполнения иностранных судебных решений и иностранных арбитражных решений на территории Российской Федерации. Правила настоящей статьи предусматривают применение императивных норм на первой стадии, т.е. на стадии выбора российским судом иностранного права. На второй стадии соблюдение императивных норм российского права входит в понятие публичного порядка Российской Федерации и является его составной частью. Такой подход следует из юридической природы этих норм и места, которые они занимают в российской системе права. До момента вступления в силу настоящей статьи можно было говорить только о нормативно-правовом закреплении негативной формы оговорки о публичном порядке, предусмотренной в ст. 158 Основ ГЗ.
2. Под императивными нормами законодательства Российской Федерации в настоящей статье прежде всего понимаются гражданско-правовые нормы, т.к. публично-правовые нормы применяются всегда в силу их территориального характера. Причем не все императивные нормы российского права сохраняют свое действие независимо от применения иностранного права. Настоящая статья имеет в виду только те нормы, которые по степени важности стоят выше обычных императивных норм российского права. В целях отличия от обычных императивных норм их можно назвать сверхимперативными нормами.
Обладание нормами свойством императивности по смыслу, придаваемому настоящей статьей (сверхимперативные нормы), проявляется вследствие прямого указания об этом в них самих. Например, независимо от подлежащего применению иностранного права в отношении формы сделки форма внешнеэкономической сделки, стороной которой является российское лицо, подчиняется российскому праву, предусматривающему обязательную письменную форму (п. 2 ст. 1209 ГК РФ и п. 3 ст. 162 ГК РФ).
Также обладание нормами свойством императивности по смыслу, придаваемому настоящей статьей, проявляется ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В качестве примера из таких норм можно привести основополагающий принцип российского гражданского права - соразмерность неустойки последствиям нарушения договорных обязательств, предусмотренный в ст. 333 ГК РФ. Согласно данной статье, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, суд вправе уменьшить неустойку. Вследствие огромной важности соблюдения данного принципа судебная практика заменила право суда на его обязанность уменьшать неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства согласно Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации". Соблюдение принципа соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства представляет собой гарантию от причинения серьезного ущерба интересам общества и государства, выраженную в создании препятствий для взыскания с российских юридических лиц и предпринимателей необоснованных и неоправданно завышенных договорных неустоек, имеющих карательный характер.
3. Второй пункт настоящей статьи предусматривает возможность защиты публичного порядка иностранного государства. В отличие от защиты отечественного публичного порядка российский суд может, а не обязан принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с рассматриваемыми в судебном разбирательстве отношениями сторон. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, придаваемых им иностранным правом, а также последствия их применения или неприменения с точки зрения российского права.
Как и в отношении отечественного публичного порядка применение императивных норм иностранного права является ограничением автономии воли сторон или статута, регулирующего спорное правоотношение. Таким образом, при рассмотрении возможности применения пункта 2 настоящей статьи российский суд может столкнуться с необходимостью исследовать как минимум три правовые системы: право, регулирующее спорное правоотношение сторон; право, тесно связанное с таким правоотношением, российское право.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

1. Избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства.
Оговорка о публичном порядке является одним из основополагающих принципов международного частного права.
Настоящая статья предусматривает применение оговорки о публичном порядке при выборе иностранного права, подлежащего применению к регулированию правоотношений сторон. Однако, как и правило относительно применения императивных норм (ст. 1192 ГК РФ), оговорка о публичном порядке применяется при отмене арбитражных решений, основанных на иностранном праве, исполнении иностранных судебных поручений, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.
2. Оговорка о публичном порядке может быть двух видов: позитивная и негативная оговорка. Позитивная оговорка подробно рассмотрена в комментарии к ст. 1192 ГК РФ. Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.
Оговорка о публичном порядке была закреплена в предыдущем законодательстве - ст. 158 Основ ГЗ. В настоящее время она закреплена также в ст. 167 Семейного кодекса РФ, ст. 436 ГПК РСФСР, пп. 2 п. 2 ст. 215 АПК РФ.
Под публичным порядком настоящая статья подразумевает "основы правопорядка". Это понятие включает в себя основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частно-правовые и гражданско-процессуальные, общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок, законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны, общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека.
Неприменение норм иностранного права на основании нарушения публичного порядка возможно только в исключительных случаях. Это указание требует от суда серьезного обоснования в каждом конкретном случае, необходимость применения оговорки о публичном порядке.
3. Судебной практикой и научной доктриной были сформулированы ограничения применения оговорки о публичном порядке, некоторые из которых нашли свое отражение в настоящей статье. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствиями их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок. Также в настоящей статье содержится указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от отечественной системы. В ранее действовавшей норме права (ст. 158 Основ ГЗ) говорилось лишь об отличиях политической и экономической систем.
В качестве нового ограничителя выступает указание в настоящей статье на то, что применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком. Требование явной несовместимости обязывает суд доказать, что существует несовместимость без всяких сомнений, и тем самым исключает широкое применение оговорки о публичном порядке.
4. Если в результате применения оговорки о публичном порядке отказано в применении нормы иностранного права, применяется соответствующая норма российского права. Однако, исходя из предусмотренной в ст. 1186 ГК РФ возможности применения в качестве общего субсидиарного правила закона наиболее тесной связи, можно предположить, что если спорное отношение теснее связано не с российским, а с другим иностранным правом, то будет применено другое иностранное право. Правда, это правило не должно применяться при решении судом вопроса об отмене арбитражного решения, основанном на иностранном праве, признании и исполнении иностранного судебного или арбитражного решения на территории Российской Федерации.

Статья 1194. Реторсии

Под реторсией понимается применение ответных мер компетентным органом одного государства на ограничения прав своих граждан и юридических лиц, принадлежащих к этому государству, которые существуют в другом государстве. Таким компетентным органом в Российской Федерации является Правительство Российской Федерации. Именно орган исполнительной власти, а не суд оценивает положение российских граждан и юридических лиц за границей и решает вопрос о применении реторсии.
Чтобы ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц, существующие в другом государстве, рассматривались в качестве оснований для применения ответных ограничений Правительством Российской Федерации, необходимо установить факт причинения ущерба интересам Российского государства в целом, а не интересам конкретных граждан или юридических лиц.
Ограничения имущественных и личных неимущественных прав должны касаться только российских граждан и юридических лиц или вытекать из существа установленных ограничений. Создание неблагоприятных условий для граждан и юридических лиц ряда стран на основании изменения экономической политики, проведения правовой реформы, а не государственной принадлежности указанных лиц, не должно являться основанием для установления реторсии.
В этой связи очень сложно установить основания для применения реторсии в случае формирования неблагоприятной для российских граждан или юридических лиц судебной практики иностранного государства. Так как каждое решение по судебному делу обусловлено особенным составом фактических обстоятельств, что не позволяет явно выявить неблагоприятное отношение к гражданам и юридическим лицам тех или иных государств.

Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового
положения лиц

Статья 1195. Личный закон физического лица

1. Личный закон физического лица является общим правилом определения права, регулирующего правовое положение физического лица. В соответствии с настоящим Кодексом личным законом физического лица определяется гражданская правоспособность физического лица (ст. 1196 ГК РФ), гражданская дееспособность физического лица (ст. 1197 ГК РФ), право физического лица на имя (ст. 1198 ГК РФ), установление и отмена опеки и попечительства над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами, обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) (ст. 1199 ГК РФ). Таким образом, для определения права, регулирующего все эти вопросы, будет применяться представленная в настоящей статье вся "шкала" привязок, сформулированных в виде критериев личного закона физического лица.
Ранее действовавшими Основами ГЗ не было закреплено в нормативно-правовом плане понятие личного закона физического лица. Поэтому часть из перечисленных выше вопросов регулировалась специальными коллизионными нормами. Понятие личного закона физического лица существовало только в научной доктрине.
2. В качестве общего критерия определения личного закона физического лица является его гражданство, т.е. правовая связь физического лица с определенным государством. В силу этого личный закон физического лица - это право страны, гражданином которого это лицо является.
Согласно Закону РФ "О гражданстве Российской Федерации" под иностранным гражданином понимается лицо, обладающее гражданством иностранного государства и не имеющее гражданства Российской Федерации. В случае предоставления физическим лицом наличия подобной правовой связи с иностранным государством и отсутствием правовой связи с Российской Федерацией его личным законом будет считаться право соответствующего иностранного государства.
3. Гражданин Российской Федерации может одновременно иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором. Однако в целях определения личного закона физического лица решающее значение будет иметь лишь принадлежность этого лица к Российском государству: его личным законом будет российское право. В этом случае неважно, признает ли Российская Федерация правомочность приобретения российским гражданином гражданства иностранного государства (двойное гражданство) или нет. Для решения коллизионной проблемы путем выбора российского права достаточно подтверждения только российского гражданства.
4. Иностранный гражданин может иметь место жительства в Российской Федерации. Под местом жительства понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает согласно ст. 20 ГК РФ.
Во всяком случае именно таким образом российский суд должен квалифицировать понятие "место жительства физического лица" согласно ст. 1187 ГК РФ. Таким образом, временное место пребывания физического лица в гостинице, санатории не может рассматриваться как его последнее место жительства. Ключевым способом определения последнего места жительства физического лица является установление его намерения рассматривать свое место нахождения как постоянное, а не временное. Данное намерение физического лица-иностранца может быть выражено в получении им разрешения на постоянное проживание и вида на жительство, последующей регистрации его на территории Российской Федерации по месту жительства или, наоборот, опровергнуто в случае выдачи российской визы и регистрации его по месту пребывания. Трудностей для определения намерения иностранных граждан, въезд которых обусловлен выдачей российской визы, не возникает, так как при ее оформлении подтверждается временный характер пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации. Данный вывод вытекает из оценки норм Закона СССР от 24 июня 1981 г. N 5152-Х "О правовом положении иностранных граждан в СССР" и Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" (с изменениями от 18 июля 1998 г., 24 июня 1999 г.). Примером правового регулирования регистрации иностранных граждан, имеющих право на безвизовый въезд в Россию, служит законодательство субъектов РФ - Закон г. Москвы от 9 июля 1997 г. N 33 "Об условиях пребывания в Москве иностранных граждан, имеющих право на безвизовый въезд в Россию" (с изменениями от 5 сентября 2001 г.).
В случае невозможности установления намерения физического лица-иностранца рассматривать свое место нахождения как постоянное или временное, российский суд должен самостоятельно оценить все фактические обстоятельства дела. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 15 января 1998 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений частей первой и третьей статьи 8 Федерального закона от 15 августа 1996 года "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" в связи с жалобой гражданина А.Я.Аванова" признал противоречащей Конституции правоприменительную практику органов внутренних дел и судов рассмотрения места жительства как факта, подтвержденного регистрацией.
Таким образом, в случае постоянного или преимущественного проживания иностранного гражданина в России его личным законом будет считаться российское право. Данная норма, как и пункт 2 настоящей статьи, предусматривающая отсылку к отечественному праву, представляет попытку распространить действие российского права на вопросы, связанные с положением физического лица, который, хотя и не связан с Российской Федерацией отношениями гражданства, но связан постоянным или преимущественным местом своего проживания. Это своего рода нововведение, т.к. в Основах ГЗ личный закон иностранного гражданина определялся только по иностранному праву, как права страны, гражданство которой имело это физическое лицо.
5. До сих пор в комментарии к настоящей статье рассматривались случаи наличия двойного гражданства. Если лицо является гражданином нескольких иностранных государств, его личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительство. Исходя из буквального толкования данной нормы правило об определении личного закона лица, имеющего несколько иностранных гражданств, не пересекается с правилом об определении российского права в качестве личного закона иностранного гражданина, постоянно или преимущественно проживающего в Российской Федерации. Во-первых, лицо не может иметь место жительства по смыслу российского права в различных государствах. Во-вторых, для целей распространения более широкого действия российского права на случаи, указанные в настоящей статье, не имеет значения, сколько иностранных гражданств имеет лицо, постоянно или преимущественно проживающее в Российской Федерации.
6. Согласно Закону РФ "О гражданстве Российской Федерации" под лицом без гражданства понимается лицо, не принадлежащее к гражданству Российской Федерации и не имеющее доказательств принадлежности к гражданству другого государства. В этом случае настоящая статья так же, как и в случае с лицом, имеющим несколько иностранных гражданств, отсылает к праву страны, в которой это лицо имеет место жительства.
7. Согласно Федеральному закону Российской Федерации "О беженцах" под беженцем понимается лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой вследствие таких опасений, или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного место жительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений. Для этой категории лиц личным законом будет считаться право страны, предоставившей убежище.

Статья 1196. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица

1. Гражданская правоспособность физического лица - способность лица иметь гражданские права и нести обязанности, возникающие с момента рождения.
Способность иностранного гражданина иметь права и нести обязанности определяется в соответствии с той правовой системой, которой он принадлежит либо по критерию гражданства, либо по критерию места жительства, и в соответствии с правовой системой страны своего пребывания в момент возникновения спорных вопросов относительно правового статуса. Иначе говоря, иностранный гражданин находится в двойном правовом подчинении: праву "своего" государства (по признаку гражданства или места жительства) и праву государства пребывания.
С одной стороны, настоящая статья закрепляет в качестве общего принципа определения правовой системы, регулирующей правоспособность физического лица, личный закон физического лица. Правила определения личного закона физического лица изложены в комментарии к ст. 1195 ГК РФ. С другой стороны, на иностранных граждан и лиц без гражданства распространяется действие национального режима. Суть этого принципа заключается в предоставлении гарантии иностранным гражданам и лицам без гражданства пользоваться в Российской Федерации таким же объемом прав с одновременным возложением на них соответствующих обязанностей, каким пользуются российские граждане, за исключениями, предусмотренными законом Российской Федерации.
2. Применение принципа национального режима предусматривает возможность как расширения способности иностранных граждан и лиц без гражданства иметь права и обязанности путем неприменения действующих в иностранном праве, являющегося их личным законом, запретов, так и ограничения способности вышеназванных лиц предусмотренными в российском законодательстве. В первом случае иностранный гражданин или лицо без гражданства может приобрести права, которые не были бы ему предоставлены его личным законом, во втором случае иностранный гражданин или лицо без гражданства, наоборот, не смог бы воспользоваться правами, предоставленными ему личным законом вследствие существующих ограничений в российском законодательстве, касающихся иностранных граждан и лиц без гражданства.
Исключениями из национального режима в области гражданско-правовых отношений составляют запрет на занятие иностранными гражданами и лицами без гражданства должностей, представляющих важность для защиты интересов общества и государства в силу получения физическими лицами государственной власти или выполнения профессиональных функций, связанных с повышенной опасностью для общества, на приобретение в собственность участков континентального шельфа, недр, лесного фонда, ограничения на осуществление архитектурной деятельности, сельскохозяйственной деятельности и др.

Статья 1197. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица

1. По общему правилу гражданская дееспособность физического лица определяется в соответствии с его личным законом. Правила определения личного закона физического лица подробно рассмотрены в комментариях к ст. 1195 ГК РФ. Из общего правила определения дееспособности физического лица в соответствии с его личным законом есть несколько исключений, предусмотренных в других статьях настоящего Кодекса: способность лица нести ответственность за причиненный вред определяется статутом обязательства (деликта) из причинения вреда (ст. 1219, ст. 1220 ГК РФ), способность лица к составлению и отмене завещания определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта (ст. 1224 ГК РФ).
В целом настоящая статья воспроизводит общеизвестные правила определения дееспособности физических лиц, т.к. основными критериями определения личного закона для иностранцев является их гражданство, а для лиц без гражданства - их место жительства. Данные критерии закреплены в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и двусторонних договорах Российской Федерации о правовой помощи, например с Польшей.
2. В качестве особого исключения из общего правила определения гражданской дееспособности физического лица настоящая статья предусматривает случаи применения права места совершения сделки, если физическое лицо не обладает гражданской дееспособностью по своему личному закону. Эта норма носит субсидиарный характер по отношению к общему правилу определения дееспособности иностранного или российского гражданина, т.к. она применяется только тогда, когда его личный закон дает отрицательный ответ по вопросу его дееспособности. Эта норма расширяет ранее действовавшее правило (ст. 160 Основ ГЗ) о применении советского права при определении гражданской дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых в СССР. Односторонняя привязка к праву страны суда была преобразована в двустороннюю привязку коллизионной нормы. Тем самым с момента вступления в силу части третьей настоящего Кодекса будут учитываться не только интересы отечественных граждан и юридических лиц, но и иностранных. Установление общего критерия при применении субсидиарной нормы позволяет говорить об объективности российского законодателя и принципе равного отношения к субъектам гражданского права независимо от государственной принадлежности, что отвечает интересам стабильности торгового оборота.
Однако предусмотренная в настоящей статье субсидиарная норма должна рассматриваться как общая норма в отношении тех исключений из личного закона физического лица, которые были рассмотрены выше. Тем самым при возникновении вопроса о применении надлежащего права приоритет должен быть отдан специальным коллизионным нормам, определяющим способность лица нести ответственность за причиненный вред (ст. 1219, ст. 1220 ГК РФ), способность лица к составлению и отмене завещания (ст. 1224 ГК РФ).
3. Обоснованность признания судом российского гражданина, постоянно и преимущественно проживающего на территории Российской Федерации, недееспособным или ограниченно дееспособным в соответствии с российским правом не вызывает сомнений. Проблема возникает, когда такое решение необходимо принимать в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства. В комментарии к настоящей статье не рассматриваются вопросы об установлении подсудности подобного рода дел, признания и приведения в исполнение российских судебных решений за границей, конфликта судебных решений двух стран о признании физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Такие вопросы могут решаться путем определения подсудности по критерию гражданства физического лица, наличия процедуры уведомления судом места жительства физического лица суда его гражданства в качестве обязательной предпосылки начала судебного процесса о признании физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Данные нормы закреплены в ст. 24 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.
Настоящая статья, как и ранее действовавшее правило Основ ГЗ, предусматривает отсылку к праву страны суда при решении вопроса о признании физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Таким образом, основания для ограничения дееспособности, порядок признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным определяются судом, по российскому праву.

Статья 1198. Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя

1. Имя физического лица связано с его индивидуализацией как личности в обществе. Без индивидуализации физического лица невозможно говорить о приобретении им прав и несении обязанностей.
Имя физического лица может состоять из фамилии, имени и отчества. Однако даже в рамках одной национальной системы существуют различные обычаи по сокращенному или, наоборот, полному употреблению имени в зависимости от правил делового этикета и общепринятых в определенной социальной группе правил общения. Так, например, в сообщениях на телевидении о выступлениях официальных должностных лиц используется только упоминание о фамилии и имени человека, а в случаях полного совпадения имени, фамилии и отчества (часто встречающегося среди родственников) к фамилии или имени и отчеству прибавляется слово "старший" или "младший". В некоторых странах принято вместо отчества называть человека его "вторым" именем, используемым в кругу семьи, друзей и т.д.
Настоящая статья представляет собой чуть ли не единственный пример квалификации юридического понятия не в соответствии с правом страны суда, закрепленным в п. 1 ст. 1187 ГК РФ. Исходя из особенностей различных национальных культур квалификация понятия имени, полноты его обозначения как достаточное для идентификации физического лица должна осуществляться в соответствии с личным законом этого физического лица.
2. В качестве правила определения права физического лица на имя, его использование и защиту выступает личный закон физического лица, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другими законами.
Использование имени при создании произведений науки, литературы, искусства путем использования вымышленного имени (псевдонима) или отказ от использования подлинного либо вымышленного имени вообще регулируется законодательством об авторском праве и смежных правах. В качестве общего принципа выбора надлежащего права, регулирующего авторские и смежные права, международными договорами Российской Федерации и внутренним законодательством предусмотрено распространение на иностранных граждан национального режима, т.е. применения права страны суда.
Защита доброго имени является одним из способов защиты нематериальных благ. При причинении вреда физическому лицу, связанному с распространением сведений, порочащих честь, достоинство, доброе имя физического лица. В этом случае право, регулирующее соответствующие отношения, определяется в соответствии с законом обязательства (деликта) из причинения вреда, предусмотренного ст. 1219 ГК РФ.

Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству

1. Как правило, опека и попечительство устанавливается в силу возрастных характеристик лица, признаваемого несовершеннолетним, либо психического состояния лица, либо в силу той его антисоциальной деятельности, которая может нанести ущерб его интересам и интересам общества. В различных государствах по-разному определяется возраст, до достижении которого лицо считается недееспособным или ограниченно дееспособным. Что же касается определения антисоциальной деятельности, то в каждой стране сами критерии ее определения могут отличаться друг от друга в зависимости от позиции государства и общества. В российском праве таким критерием выступает злоупотребление лицом спиртными напитками или наркотическими средствами (ст. 33 ГК РФ). В других государствах такими критериями могут выступать расточительство лица (Франция, Италия и др.), привлечение к уголовной ответственности в виде лишения свободы (Германия). Таким образом, для подтверждения оснований установления или отмены опеки и попечительства необходимо определить право, подлежащее применению к этим вопросам. Таким правом выступает личный закон лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство. Правила определения личного закона физического лица подробно рассмотрены в комментарии к ст. 1195 ГК РФ.
2. Сложность применения предусмотренной в настоящей статье коллизионной нормы связана с тем, что российское право обусловливает установление опеки и попечительства вынесением решения суда о признании физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным (ст. ст. 32 и 33 ГК РФ). Согласно п. 3 ст. 1197 ГК РФ признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.
Проблема несоответствия двух коллизионных норм: п. 3 ст. 1197 ГК РФ и п. 1 ст. 1199 ГК РФ не возникает в случае установления или отмены опеки и попечительства над лицом, имеющим российское гражданство или постоянно или преимущественно проживающее на территории Российской Федерации. Однако эта проблема возникает в случае постановки вопроса об установлении опеки или попечительства в отношении иностранного гражданина, не имеющего места жительства в России. В случае признания его в Российской Федерации недееспособным или ограниченно дееспособным по российскому праву возникает обязанность суда сообщить о принятом решении органу опеки и попечительства по месту жительства такого лица (ст. 34 ГК РФ). Однако орган опеки и попечительства иностранного государства может не рассматривать основания признания этого лица недееспособным или ограниченно дееспособным в качестве оснований для установления опеки и попечительства.
3. Личным законом лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство, регулируется порядок установления опеки и попечительства, включая определение органов опеки и попечительства, правомочные решать подобные вопросы, основания установления опеки и попечительства, требования к личным качествам опекуна (попечителя), основания и порядок отмены или прекращения опеки и попечительства.
4. Некоторые из указанных пробелов в коллизионном регулировании могут решаться путем установления специальных норм в международных договорах Российской Федерации. Примером тому могут служить Договоры между Российской Федерацией с Республикой Эстонии и Республикой Молдовы о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Согласно этим договорам компетентным органом, полномочным решать все вышеназванные вопросы, является орган опеки и попечительства Договаривающейся стороны, гражданином которой является опекаемое лицо или лицо, находящееся под попечительством. Также предусмотрена возможность передачи компетентным органом опеки и попечительства соответствующему органу другой Договаривающейся стороны, в котором лицо имеет место жительство или место пребывания.
5. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). В случае выбора российского права как личного закона опекуна и попечителя действует п. 3 ст. 35 ГК РФ: опекун или попечитель может быть назначен только с его согласия.
6. Привязка коллизионной нормы, установленной для регулирования отношений между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), повторяет коллизионные нормы международных договоров Российской Федерации о правовой помощи, рассмотренных выше. Такой привязкой является право страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако в данных международных договорах содержится ограничение полномочий органа опеки и попечительства страны, в которой опекаемое лицо или лицо, находящееся под опекой, имеет место жительства или место пребывания. Орган опеки и попечительства не вправе выносить решения по вопросам личного статуса лица, не может дать разрешение на заключение брака, необходимое по законодательству Договаривающейся Стороны, гражданином которой является опекаемое лицо или лицо, находящееся под попечительством.
Настоящая статья предусматривает возможность отсылки к российскому праву, если лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации и если российское право более благоприятно для этого лица. При определении благоприятности для лица, находящегося под опекой (попечительством), необходимо иметь в виду нормы российского права, защищающие его интересы: обязанность опекунов и попечителей несовершеннолетних лиц проживать совместно со своими подопечными, заботиться о содержании, обучении, воспитании своих подопечных (несовершеннолетних лиц) (ст. 36 ГК РФ), порядок распоряжения имуществом подопечного (ст. 37 ГК РФ) и др.

Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим

1. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим, регулирует следующий круг вопросов: основания признания физического лица безвестно отсутствующим, включая срок его отсутствия и отсутствия в месте его жительства сведений о месте его пребывания (ст. 42 ГК РФ), основания объявления физического лица умершим, включая срок его отсутствия и отсутствия в месте его жительства сведений о месте его пребывания, а также обстоятельства, с которыми суд может связывать сокращение данного срока (ст. 45 ГК РФ). Все эти вопросы определяются российским судом по российскому праву, вследствие чего ссылка на вышеназванные статьи настоящего Кодекса применяется судом во всех случаях рассмотрения подобных дел.
2. Так как институт признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления физического лица умершим существует не во всех правовых системах мира, решение российского суда может быть исполнимо только в Российском государстве и странах, в которых этот институт известен.
Вследствие этого в объем настоящей коллизионной нормы, т.е. признание физического лица безвестно отсутствующим и объявления физического лица умершим, не входят вопросы, связанные с последствиями признания этого лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим. В Российском государстве последствия признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим наступают автоматически с момента вынесения судебного решения на основании материально-правовых (ст. 43 ГК РФ и ст. 45 ГК РФ) и процессуальных норм российского законодательства. В качестве вышеназванных последствий могут выступать установление доверительного управления имуществом физического лица - при признании его безвестно отсутствующим (ст. 43 ГК РФ), установления дня смерти физического лица и возникновение отношений по наследованию его имущества - при объявлении физического лица умершим (ст. 45 ГК РФ). В иностранном государстве при признании и приведении в исполнение российского судебного решения будут учитываться следующие факты: наличие международного договора - для признания установленного российским судом факта признания физического лица безвестно отсутствующим или объявления его умершим, содержание своего (иностранного) права для определения последствий, вытекающих из российского судебного решения.
3. В целях придания смысла признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим не только в стране суда, но и в иностранном государстве, в котором у этого физического лица может находиться имущество, Российской Федерацией заключен ряд международных договоров о правовой помощи. В международных договорах с Эстонией и Молдовой (см. комментарий к ст. 1199 ГК РФ) эта проблема решается путем установления подсудности подобного рода дел суду той страны, гражданином которой являлось лицо в то время, когда оно по последним сведениям было в живых. Также в этих договорах предусмотрена возможность рассмотрения данных вопросов судом той страны, в которой проживают лица, подавшие соответствующее ходатайство и имеющие свои права и интересы при решении данных вопросов согласно праву этой страны. Выбор подсудности в каждом из перечисленных случаев определяет выбор подлежащего применению права.
В других международных договорах Российской Федерации о правовой помощи содержится точный перечень лиц, имеющих свои права и интересы при решении вопросов признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим, вид этих прав и интересов (Договор с Польшей 1996 г.), предусматривается замена критерия гражданства на критерий последнего места жительства (Договор с Румынией 1958 г.).

Статья 1201. Право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью

1. Настоящая статья предусматривает в качестве права, подлежащего применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, право страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если физическое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории Российской Федерации и получило соответствующее свидетельство о государственной регистрации, его право заниматься предпринимательской деятельностью будет определяться по российскому праву.
В настоящей статье предусмотрена также субсидиарная коллизионная норма с отсылкой к праву страны основного места осуществления предпринимательской деятельности, если общее правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации.
Под условием обязательной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя исходя из смысла заглавия настоящей статьи понимается не просто обязанность физического лица зарегистрироваться в таком качестве, а совершение действия, которое является выражением его возможности заниматься предпринимательской деятельностью (специальная правоспособность физического лица).
2. Согласно российскому праву способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью не обусловлена его обязательной регистрацией в качестве индивидуального предпринимателя (ст.ст. 17, 18 ГК РФ). Для реализации этой способности физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица (п. 1 ст. 23 ГК РФ). Однако эта же статья настоящего Кодекса предусматривает последствия невыполнения физическим лицом обязанности такой регистрации, что не позволяет говорить об обязательной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя как обязательного условия возникновения у физического лица возможности заниматься соответствующей деятельностью. Согласно п. 4 ст. 23 ГК РФ физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Речь идет о расширении ответственности индивидуального предпринимателя по сравнению с физическим лицом, не занимающимся предпринимательской деятельностью.
Поэтому российское право не содержит требования обязательной регистрации по смыслу, придаваемому настоящей статьей.
В связи с этим, если физическое лицо осуществляло предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации как в стране основного места осуществления такой деятельности, применяется российское право для определения вопросов, предусмотренных настоящей статьей.

Статья 1202. Личный закон юридического лица

1. Прежде чем говорить о личном законе юридического лица, необходимо провести отличительную черту между этим понятием и понятием "личный закон физического лица". Общим правилом определения личного закона физического лица является особая правовая связь физического лица с государством, называемая гражданством и указывающая на принадлежность его к этому государству. Понятие гражданства существует отдельно от понятия личного закона физического лица, хотя и является одним из критериев его определения. Поэтому, когда говорится о российских гражданах, имеется в виду принадлежность физического лица к Российской Федерации, которая не может быть истолкована как-то иначе. В отношении юридического лица этот вопрос не решается так просто. В теории права нет однозначного толкования принадлежности юридического лица к определенному государству, вследствие чего указание на эту принадлежность юридического лица не может существовать в отрыве от понятия "личный закон юридического лица". Поэтому, когда говорится о российских юридических лицах, необходимо устанавливать какой критерий личного закона юридического лица применяется в данном нормативном акте.
2. В современной науке международного частного права выделяют следующие способы определения личного статута юридического лица: теория инкорпорации, теория оседлости, теория центра эксплуатации.
Согласно теории инкорпорации юридическое лицо принадлежит к правовой системе страны, в которой оно учреждено (зарегистрировано).
Согласно теории оседлости юридическое лицо принадлежит к правовой системе, в которой находится центр его управления (как правило, исполнительные органы юридического лица)
Согласно теории центра эксплуатации юридическое лицо принадлежит к правовой системе, где оно осуществляет основную деятельность.
Настоящая статья закрепляет в качестве способа определения личного закона юридического лица место его учреждения (регистрации).
Под местом государственной регистрации юридического лица согласно Федеральному закону "О государственной регистрации юридических лиц" понимается место нахождения постоянно действующего исполнительного органа или место нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Таким образом, при определении юридического лица как российского критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости. Однако последний критерий не имеет решающего значения, т.к. место нахождения органа управления должно указывать на территорию Российской Федерации. Роль места государственной регистрации юридических лиц в других системах права, определяющих личный закон по критерию инкорпорации, заключается в выполнении функций получения корреспонденции от органа государственной регистрации и других государственных органов (Великобритания).
3. Пункт 2 настоящей статьи содержит перечень вопросов, подлежащих регулированию личным законом юридического лица. Первый вопрос связан с правомочностью рассмотрения любого объединения лиц или капиталов как юридического лица. Отвечает ли это объединение всем признакам юридического лица, позволяющим ему выражать самостоятельную волю в гражданском обороте и обладать самостоятельной правоспособностью? Под организационно-правовой формой юридического лица в российском праве понимается совокупность внутренних и внешних признаков, которые характеризуют взаимоотношения между участниками юридического лица, структуру органов юридического лица, степень обособленности имущества, характер ответственности участников по обязательствам юридического лица. Так как термин "организационно-правовая форма юридического лица" может быть неизвестен иностранному праву, в качестве отдельной группы вопросов в рассматриваемом перечне выделены внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками. Проверка наименования юридического лица на неповторяемость также является одним из обязательных условий инкорпорации юридического лица и входит в вопросы создания юридического лица, регулируемые его личным статутом.
Содержание правоспособности юридического лица, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятие на себя гражданских обязанностей, а также способность юридического лица отвечать по своим обязательствам составляют группу вопросов, связанных с осуществлением юридическим лицом хозяйственной деятельности как в стране своей инкорпорации, так и за границей.
Логическим завершением описания вопросов, регулируемых личным законом юридического лица, является группа вопросов, связанных с прекращением юридического лица как субъекта права (ликвидация), его реорганизацией или преобразованием в другие организационно-правовые формы.
4. В пункте третьем настоящей статьи предусмотрено исключение из личного закона юридического лица, направленное на обеспечение стабильности хозяйственного оборота. Суть этого исключения заключается в запрете юридического лица ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.
Одним из таких ограничений по российскому праву может быть порядок одобрения крупных сделок и сделок, в которых есть заинтересованность в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" и Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью". Причем, если это ограничение в какой-либо форме известно иностранному праву страны, в которой орган российского юридического лица или его представитель заключил сделку, вопросы действительности сделки или ее недействительности по причине порока воли представляемого должны решаться по российскому праву.
Также российский суд может столкнуться с ограничениями полномочий органа или представителя иностранного юридического лица, вытекающими из отношений доверительной собственности, которые имеют большое распространение в практике судов английской системы права. Поскольку российское законодательство исходит из совершенно противоположной оценки отношений участников по распоряжению имущества учредителя управления (доверительное управление имуществом), российский суд не должен руководствоваться нормами иностранного права о доверительной собственности в отношении ограничения полномочий органа иностранного юридического лица или его представителя, если сделка была совершена в Российской Федерации.
В двух вышеприведенных примерах не рассматривались случаи извещения другой стороны по сделке об указанных ограничениях. При условии предоставления надлежащих доказательств о том, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица или его представителя, ссылка юридического лица на такие ограничения правомочна.

Статья 1203. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву

1. При многообразии способов определения личного закона (см. комментарий к ст. 1202 ГК РФ) юридического лица, существующих в различных правовых системах, может сложиться ситуация, при которой нельзя определить принадлежность юридического лица к конкретному государству (наличие места пребывания административных органов юридического лица в государстве (Франции), использующем критерий оседлости, сочетается с фактом регистрации этого юридического лица в государстве (Великобритании), использующем критерий инкорпорации). Таким образом, две правовые системы могут претендовать на признание юридического лица "своим", т.е. принадлежащим к своей правовой системе. Процесс определения принадлежности организации к какому-либо государству может осложняться еще и тем, что эта организация не обладает статусом юридического лица и вследствие этого может не рассматриваться как субъект права.
Настоящая статья посвящена случаям, когда только иностранные государства могут претендовать на такую принадлежность организации, не являющейся юридическим лицом. Если эта организация зарегистрирована в Российской Федерации, она будет считаться российской организацией. В качестве примера таких организаций можно назвать профсоюзы, некоторые виды общественных организаций и религиозные группы. Особое место в российском гражданском праве занимает простое товарищество, также не являющееся юридическим лицом. Аналогичный подход к подобного рода объединениям (торговым товариществам) присутствует в иностранных правовых системах (Великобритании, США, Германии и др.).
2. Настоящая статья распространяет сферу деятельности личного закона юридического лица на иностранные организации, не являющиеся юридическим лицом по иностранному праву. В качестве критерия определения личного закона такой организации выступает право страны, где эта организация учреждена. Таким образом, как при наличии проблемы "двойственной" принадлежности иностранной организации, так и при ее отсутствии будет применяться общий способ определения личного закона иностранной организации путем использования критерия инкорпорации.
Случаями применения российского права к деятельности иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, могут выступать случаи применения обязательственного статута как права, регулирующего договор, соблюдения предусмотренной законом формы сделки, признание сделки недействительной и др. Так, например, согласно ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой должны быть совершены в простой письменной форме. Однако постановка всех вопросов, связанных с осуществлением деятельности иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, правомочна только при условии четкого определения следующих элементов личного статута данной организации: содержание правоспособности организации, порядок приобретения организацией гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, способность организации отвечать по своим обязательствам. Перечисленные вопросы входят в состав правоотношений, подлежащих регулированию личным законом юридического лица (ст. 1202 ГК РФ), и вследствие распространения его действия на иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, подлежат разрешению по праву страны, где эта организация учреждена.
Исключением круга вопросов, подлежащих регулированию личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, выступает деятельность сторон по договору простого товарищества, которая регулируется другими коллизионными нормами (подпункт 2 п. 4 ст. 1211 ГК РФ, ст. 1215 ГК РФ).

Статья 1204. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом

1. Государство может выступать в качестве субъекта гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. При этом государство, совершая сделки на территории иностранного государства, пользуется особым правовым режимом, в соответствии с которым сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства. Особый правовой режим государства называют иммунитетом. Иммунитет заключается в освобождении государства от юрисдикции другого государства, выраженное в неприменении принудительных мер судебного, административного и иного характера со стороны государственных органов иностранного государства.
2. Настоящая статья предусматривает распространение действия коллизионных норм, применяющихся к физическим и юридическим лицам, к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства как равноправного субъекта гражданско-правовых отношений, на общих основаниях, если иное не установлено законом. Именно предусмотренные законом исключения составляют основу особого правового режима участия государства в гражданском обороте. Поэтому комментарий к настоящей статье будет посвящен рассмотрению вопросов применения иммунитета государства и случаям его ограничения.
Понятие иммунитета включает в себя судебный иммунитет, иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска, иммунитет по принудительному исполнению судебного решения, иммунитет собственности государства, иммунитет сделок государства. Судебный иммунитет, иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска, иммунитет по принудительному исполнению судебного решения предусматриваются процессуальным законодательством и не входят в предмет регулирования гражданско-правовых отношений. Случаи отказа государства от иммунитета как процессуального действия также не рассматриваются в комментарии к настоящей статье.
Иммунитет собственности государства означает неприкосновенность государственной собственности независимо от наличия судебного разбирательства или нахождения имущества во владении другого лица. Не допускается проверка правомерности принадлежности имущества, находящееся во владении государства, если это государство делает соответствующее заявление.
Иммунитет сделок государства означает запрет применения к сделкам государства права иностранного государства. Однако на участие государства в гражданско-правовых сделках по созданию, реорганизации и ликвидации юридического лица, во внутренних отношениях юридического лица с государством (участником этого юридического лица) данный иммунитет не распространяется в соответствии с правилами настоящего раздела. В свою очередь вышеперечисленные вопросы, возникающие при создании и функционировании международной межправительственной организации определяются в соответствии с международным договором о ее создании, а также ее внутренними документами.
3. В науке международного частного права выделяют три вида иммунитета государства: абсолютный иммунитет, функциональный иммунитет, ограниченный иммунитет.
Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме и распространяется на любую деятельность государства.
Функциональный иммунитет подразумевает разграничение деятельности государства на два вида: публично-правовую и частно-правовую. Государство не обладает иммунитетом, если занимается коммерческой деятельностью. В соответствии с п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" Высший Арбитражный Суд предложил арбитражному суду первой инстанции при отсутствии данных об отказе от судебного иммунитета рассматривать проведение посольством строительной деятельности (постройка гостиницы для гостей зарубежного посла) как деятельность публично-представительскую, что дает основание для прекращения дела в связи с судебным иммунитетом иностранного государства.
Участие государства в создании коммерческой компании и решении последующих вопросов этой компании свидетельствует о коммерческой деятельности государства, что не позволяет последнему ссылаться на иммунитет.
Ограниченный иммунитет не использует общего критерия, как в функциональном иммунитете для освобождения государства от юрисдикции иностранного государства, а предусматривает перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Источниками создания ограниченного иммунитета являются международные договоры. Согласно п. 7 Информационного письма Высший Арбитражный Суд подтвердил, что иммунитет не распространяется на коммерческую деятельность международной организации, не предусмотренную международным договором Российской Федерации.

Оглавление

* ЗАКАЗАТЬ АВТОРСКИЙ РЕФЕРАТ, КУРСОВУЮ ИЛИ ДИПЛОМ*

тел. (495) 728 - 3241; info@troek.net

ЗАКАЗАТЬ РЕФЕРАТ

ЗАКАЗАТЬ КУРСОВУЮ

ЗАКАЗАТЬ ДИПЛОМ

Новости образования

Все о ЕГЭ

Учебная литература on-line

Статьи о рефератах

Образовательный софт